Institué par la Constitution de la Ve République du 4 octobre 1958, le Conseil Constitutionnel est une juridiction constitutionnelle, qui comprend deux catégories de membres : les membres nommés et les membres de droit. Cependant, cette seconde rubrique, consacrée aux anciens Présidents de la République, nourrit des doutes sur la véritable nature du Conseil et engendre, au sein de la doctrine publiciste, un débat sur la place qui devrait leur être réservée et que nous poursuivons. Quelle place serait donc la plus appropriée pour les membres de droit ?
À l’origine, la qualité de membre de droit du Conseil Constitutionnel, aujourd’hui critiquée par la doctrine constitutionnaliste, avait été créée afin d’offrir une retraite dorée aux anciens Présidents de la IVe République, Vincent Auriol et René Coty. Au cours des premières années de la Ve République, cette catégorie ne pesait pas tant que cela sur la crédibilité du Conseil puisque celui-ci était, encore, la « garde prétorienne » de l’Exécutif.
On peut se demander si le général de Gaulle ne s’est pas inspiré, en élaborant la partie de la Constitution de la Ve République relative aux membres de droit du Conseil Constitutionnel, de la Constitution du Consulat. En effet, la question des membres de droit n’est pas inédite. Peu de gens le savent, mais elle a un précédent. Sous le Consulat, le Sénat était, peu ou prou, l’équivalent d’une juridiction constitutionnelle. Selon l’article 21 de la Constitution du 22 Frimaire an VIII, le Sénat « maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Tribunat ou par le gouvernement : les listes d’éligibles sont comprises parmi ces actes ». Son article 17 précise « le Premier consul sortant de place, soit par l’expiration de ses fonctions, soit par démission, devient sénateur de plein droit et nécessairement. Les deux autres consuls, durant le mois qui suit l’expiration de leurs fonctions, peuvent prendre place dans le Sénat, et ne sont pas obligés d’user de ce droit. Ils ne l’ont point quand ils quittent leurs fonctions consulaires par démission ».
Près d’un siècle et demi plus tard, le statut de membres de droit réservé aux chefs de l’État fut repris dans la Constitution de 1958. Pourtant, à bien y réfléchir, le problème tient moins à la rubrique des membres de droit qu’à savoir qui en remplit l’office. On le sait, cette rubrique est réservée aux anciens chefs de l’État. Des appels à la suppression du statut de membre de droit ont été lancés aussi bien dans le monde du droit (par exemple, de la part des Professeurs Louis Favoreu, Wanda Mastor et Guy Carcassonne), que dans celui de la politique, plus ou moins active (Lionel Jospin ou Édouard Balladur).
Cependant, la proposition revenant le plus couramment a peut être encore moins de raison d’être, que celle qui engendra la présence au Conseil des anciens Présidents de la République. Pour n’être pas de même nature, l’inconvénient de cette proposition n’en est pas moins réel. Guy Carcassonne écrit qu’il serait préférable, sans doute, que les anciens chefs de l’État « soient, de droit, sénateurs à vie, car ils seraient sans doute plus dans leur rôle en ayant la possibilité de s’exprimer à la tribune de la seconde chambre chaque fois qu’ils l’estimeraient utile qu’en participant à un contrôle juridique » (La Constitution, Paris, Seuil, coll. Points Essais, 2011, p. 272). De leur côté, les Pr. Louis Favoreu et Wanda Mastor semblent avoir appuyé cette proposition, la jugeant « judicieuse ».
Qu’une telle proposition soit « judicieuse » reste probablement encore à prouver. Investi directement par le peuple (sous les IIe et Ve Républiques) ou le Parlement (IIIe et IVe Républiques), autrement dit par la représentation nationale, le Président de la République n’a cessé, dans notre vie politique, d’être le mandataire du peuple, représentant la Nation. Certes, le Parlement (Assemblée nationale et Sénat compris) représente lui aussi la Nation (décision n° 2007-547 DC, consid. 10). Mais le Sénat, selon la lettre de l’article 24 de la Constitution, assure « la représentation des collectivités territoriales de la République ». N’est-il pas illogique, sous cet angle, de doter d’un siège au Sénat nos anciens Présidents ? Et, quitte à les placer dans un organe politique, ne vaudrait-il pas mieux en faire des membres à vie de l’Assemblée nationale, chaque député représentant, en revanche, la Nation entière ?
Le projet de révision constitutionnelle du Gouvernement d’Édouard Philippe, sous la Présidence d’Emmanuel Macron, projetait de supprimer la possibilité pour les anciens chefs de l’État de siéger au Conseil Constitutionnel. Le projet de réforme fut abandonné du fait de l’affaire Benalla, qui venait troubler les cartes politiques. Pourtant, la réforme du statut de membre de droit du Conseil n’est, sans doute, que partie remise.