Le possible revirement conservateur de la Cour Suprême des États-Unis : La fin de ROE v. Wade (1973) ?

Une fuite d’une décision de la Cour suprême sur l’avortement a été révélée par Politico. Selon le juge conservateur Samuel Alito, « nous estimons que Roe v. Wade doit être annulé et le droit à l’avortement n’est protégé par aucune disposition de la Constitution ». Un changement majeur pourrait donc survenir, environ cinquante ans après l’arrêt Roe v. Wade de 1973, où la Cour légiféra a minima sur l’avortement aux États-Unis.

La question de l’avortement reste au cœur des débats autour de la Constitution américaine notamment du fait des diverses interprétations constitutionnelles, entre les partisans originaliste ou textualiste et les partisans de la living constitution, autrement dit une interprétation basée sur le texte face à une interprétation basée sur l’intention du constituant.

Alors que l’on pensait le débat autour du fédéralisme américain éteint, ce dernier semble ressurgir lors des questions sociétales, comme ici l’avortement. Pour autant, l’arrêt fondateur de 1973, loin de reposer sur des bases constitutionnelles solides permettant une pacification du débat autour de l’avortement, n’a eu de cesse de l’alimenter et de l’enflammer.

Un arrêt marquant le retour des affrontements d’interprétation

Disons-le d’emblée, aucune disposition de la Constitution américaine de 1787 ne porte sur l’avortement. Donc, en 1973, la résolution de cette question a été le fruit de l’interprétation des juges de la Cour Suprême, qui à l’époque était libérale, la plus libérale de son histoire avec des juges comme Thurgood Marshall ou Henry Blackmun.

Une « loi » de contentieux constitutionnel exprime que moins la Constitution n’établit de droits fondamentaux dans ses dispositions textuelles, plus le pouvoir d’interprétation des juges constitutionnel est important. Conformément à cette loi, les débats autour de l’interruption volontaire de grossesse seront d’abord et avant tout des débats portant sur l’interprétation de la Constitution. Pour rappel, la Cour Suprême ne juge qu’en droit et, elle ne fait rentrer aucune considération personnelle dans ses jugements.

Dès lors, bien que les juges soient nommés et confirmés selon des modalités politiciennes, il n’en demeure pas moins que bien que conservateur, un juge puisse se ranger derrière les libéraux. En réalité, tout dépend de sa philosophie juridique. C’est à partir d’arrêt Roe v. Wade de 1973, face à des conceptions trop libérales de la Constitution américaine, que la pensée « originaliste » va prendre son essor.

Le juge dissident de l’arrêt Roe, William Rehquist, a amorcé par cet arrêt la résurgence de la philosophie juridique de l’intention originaire du constituant (vision de la Constitution fixe). Cette vision n’a pas été inventée en 1973, mais trouve son origine dès 1803 dans l’arrêt fondateur Marbury v. Madison et plus encore sous l’ère Lochner, qui marquera une période de conservatisme économique très marqué, du début du XXe siècle jusqu’à l’arrêt USA v. Carolene Products Co.

Cette philosophie juridique est aussi liée au fédéralisme états-unien. Dans cette vision, il faut laisser une grande liberté aux États et l’État fédéral ne doit s’occuper que des questions subsidiaires. Dès lors, pour maintenir aux mieux ses libertés, il convient d’interpréter strictement la Constitution.

Jusqu’à l’arrêt Roe, les débats philosophiques sur l’interprétation de la Constitution portaient exclusivement sur les questions du fédéralisme, de l’interventionnisme étatique etc. Cependant là aussi, dire que l’on est originaliste ne veut pas dire que l’on soit forcément conservateur. On peut être libéral et être originaliste (exemple : Hugo Black ou Ketanji Brown Jackson) et on peut être conservateur et partisan d’une Constitution vivante.

Roe s’inscrit à son tour dans les questions autour du fédéralisme. Ainsi, depuis 1980, on constate l’arrivée en force de juges « conservateurs  ». Non pas forcément conservateurs en matière de mœurs personnelles, bien que cela soit souvent le cas, mais conservateurs dans leurs visions des rapports entre l’État fédéral et les états fédérés : des juges « antifédéralistes  » qui considèrent le droit des états fédérés à légiférer dans de nombreux domaines supérieur à celui de l’État fédéral à intervenir.

Dans tous les cas, ce débat frappa la question de l’avortement aux États-Unis. La solution de la Cour libérale, reposant sur des bases fragiles, n’a fait qu’alimenter ce débat et à participer à politiser la Cour Suprême dans le même temps.

Le droit à l’avortement aux États-Unis : un droit précaire reposant sur des bases fragiles

Avant 1973, et depuis la fin du XIXe siècle, la question de l’avortement relevait de chaque état, ayant compétence à l’interdire ou l’autoriser. Dans seulement deux États (New York, Californie), et sous certaines conditions, le recours à l’avortement était autorisé. C’est alors du Texas qu’est partie l’affaire de Jane Roe, pseudonyme d’une femme enceinte qui, avec ses deux avocates Sarah Weddington et Jane Coffee (les premières femmes à plaider devant la Cour suprême), a mené une bataille juridique depuis les tribunaux de l’état du Texas jusqu’à la Cour suprême. Le but de cette jeune femme et de ses avocates était d’obtenir une décision qui déclarerait inconstitutionnelle l’interdiction du recours à l’avortement. Cet objectif fut atteint avec l’opinion majoritaire (7 voix contre 2) de Roe versus Wade.

Pour rendre cet arrêt, les juges majoritaires ont trouvé des bases juridiques très fragiles. En effet, ne figurant pas dans la Constitution américaine, les juges ont dû faire découler ce droit de dispositions textuelles (comme le fait le Conseil constitutionnel par exemple). Mais la question allait être de savoir, sur quelle disposition fallait-il s’appuyer ?

L’opinion majoritaire s’est alors reposée sur le Quatorzième Amendement du Bill of Rights qui garantit le « droit à la liberté ». Mais, ce n’est pas ce droit à la liberté qui fonde le droit de la femme de choisir de mettre un terme à sa grossesse dans les trois premiers mois, mais le droit à la vie privée qui découle du droit à la liberté. C’est cette base qui a été fortement critiquée, à la fois chez les conservateurs et chez certains libéraux. En effet, comme le rappelait Ruth Bader Ginsburg, Roe aurait dû trouver son fondement non pas sur le Quatorzième amendement, mais sur la clause d’égale protection telle que l’arrêt Griswold avait développé.

Ce faisant, par cet arrêt, la Cour « a stoppé un processus politique qui allait dans le sens d’une réforme et […] par conséquent prolongé la division et repoussé une résolution durable de la question ». L’autre apport de Roe est de poser un contrôle strict, maximum où la liberté d’avorter ne peut être tenue en échec que par un « intérêt d’État impérieux ». Ainsi la Cour se permet d’effectuer un contrôle strict et rigoureux sur les lois des États voulant restreindre l’avortement.

Cependant, Roe ne confère pas un droit absolu à l’avortement. En effet, la Cour interdit alors aux États d’imposer des limites au droit à l’avortement au cours du premier trimestre de grossesse. Elle leur permet ensuite d’édicter des restrictions médicales pour le deuxième trimestre, et enfin interdit l’IVG au troisième trimestre sauf lorsque cela est nécessaire pour protéger la vie ou la santé de la mère.

Cependant, le droit à l’avortement aux États-Unis allait, dès les années 80, subir de nouveaux changements. En effet, avec l’arrivée de la juge Sandra Day O’Connor nommée par le Président Reagan, qui fera des choses merveilleuses pour l’éducation civique cela dit, le droit à l’avortement va être en pleine tempête. La question de l’avortement va se poser une nouvelle fois en 1992 devant la Cour Suprême.

Dans l’arrêt Casey, la Cour confirme Roe mais apporte des limites notamment sur le contrôle de la Cour vis-à-vis des lois des États. D’un côté en effet, la Cour va abandonner la division de la grossesse en trois trimestres, lui préférant le critère de la viabilité du fœtus. D’un autre côté, le critère de l’État impérieux disparaît au profit de l’entrave indue (indue borden), où l’État fédéré a un intérêt légitime à la protection de la femme et du fœtus, qui constituera un futur enfant.

Depuis ces arrêts, la question de l’avortement n’a eu de cesse d’enflammer les débats aux États-Unis, notamment depuis la super-majorité conservatrice à la Cour Suprême avec la nomination d’Amy Conney Barret.

Le retour de la situation d’avant 1973 ?

Ainsi, selon certains médias, la Cour Suprême en juin pourrait revenir sur Roe, finissant alors les travaux lancés dès la présidence Reagan, pour revenir à la situation d’avant 1973. Samuel Alito, dès 1985, dénonce l’activisme judiciaire de l’arrêt Roe versus Wade, et où il présente une « stratégie pour tout d’abord diminuer la portée de l’arrêt » et, enfin, aboutir à ramener le pays dans son contexte d’avant Roe versus Wade, où chaque État fédéré décidait si l’avortement était ou non légal.

L’arrêt Casey a par la suite donné le feu vert pour des restrictions plus importantes. En effet, Dans la seule année 2005, 52 lois ont été promulguées, restreignant l’accès à l’avortement. Ainsi, 29 États obligent le médecin à tenter de décourager la femme à avorter, en évoquant des informations souvent erronées (par exemple des liens entre le cancer du sein et l’avortement), ou à fournir des informations visuelles et auditives quant au développement fœtal ; 33 États interdisent l’usage des fonds publics pour financer les avortements des femmes pauvres, même lorsque l’avortement est nécessaire d’un point de vue médical ; seulement 17 États utilisent leurs propres fonds publics pour financer des avortements nécessaires d’un point de vue médical ; 21 États obligent une mineure qui souhaite avorter à obtenir l’autorisation des parents, et 13 exigent que les parents en soient informés.

Le résultat est que 87 % des départements (counties) aux États-Unis n’ont pas de personnel qualifié pour pratiquer un avortement (alors qu’un tiers des femmes américaines âgées de 15 à 44 ans habitent ces départements), le nombre de naissances d’enfants non désirés est en hausse et le taux de naissances d’enfants chez les mineures reste parmi les plus élevés dans les pays industrialisés (sans parler du triste fait du nombre d’avortements clandestins, et d’accidents ou de morts des femmes dans ces cas-là).

Si la Cour venait à mettre fin à Roe, 26 États sont certains d’interdire le droit à l’avortement. Ce revirement de jurisprudence aurait alors des effets importants sur l’accès à l’avortement, insécurisant les femmes qui souhaiteraient le faire. Les États les plus conservateurs commencent à ressortir leurs arsenaux juridiques prohibitifs, revenant à des lois pré-Roe ou interdisant par trimestre (3, 6 ou 9). Car si Roe disparaît, les États seraient libres d’interdire l’avortement sous 3 mois voire, l’interdire tout court.

Un fondement plus solide à l’avortement aurait donné une assise plus forte à ce droit et aurait évité des débats aussi enflammés. Le retour de la droite conservatrice dans les années 80, la dualité du féminisme aux États-Unis et le retour des questions liées au fédéralisme a donné la légitimité à de nouveaux juges de revenir à une conception plus textuelle de la Constitution. L’ère libérale de la Cour Suprême paie aujourd’hui ses excès.

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