Il y a trois types de fonction publique en France : la fonction publique d’État, hospitalière et la fonction publique territoriale. Dans un pays où ce corps a pour réputation d’être pléthorique, les agents contractuels représentaient, fin 2013, près de 17% de l’emploi public en France selon l’Insee, soit environ 932.000 personnes. En 2019 leur nombre avait augmenté de 5,2%, ceux-ci constituant dès lors 20% de l’effectif total de la fonction publique.
Un intense débat a eu lieu ces dernières années concernant le statut de ces agents contractuels et les modifications potentielles à y apporter : faut-il seulement leur accorder plus de garanties, comme le demandent certains syndicats (par exemple en matière de sécurité d’emploi), ou leur octroyer le statut de fonctionnaires, en d’autres termes en faire des agents titulaires ? Plus largement, dans le cadre d’un emploi salarié au sein de la fonction publique, comment est-il possible de distinguer un contrat de droit public d’un contrat relevant du droit privé ?
Définition du contrat de droit public et du contrat de droit privé
Contrat de droit public
En premier lieu, il faut entendre par « contrat de droit public » le contrat administratif. Il en existe plusieurs catégories dont les principales sont les contrats de marchés publics, et les contrats de concession de travaux ou de services publics. Le contrat administratif est défini comme un contrat conclu par au moins une personne publique, ou pour son compte (critère organique), et dont l’objet est de répondre à un but d’intérêt général (critère matériel).
Puisque l’activité poursuit une mission d’intérêt général, il faut veiller, en effet, à ce qu’elle profite à la collectivité, raison pour laquelle elle doit être rattachée à la puissance publique soit directement, soit indirectement, en contrôlant l’activité des personnes privées qui en ont la charge (CE Sect. 2007 APREI). Il est soumis au droit administratif et à la compétence du juge administratif.
Contrat de droit privé
le contrat de droit privé tend à se définir en opposition au contrat de droit public. Pour résumer, c’est le contrat qui, soumis à l’application des différentes branches du droit privé (ainsi le contrat entre personnes physiques comme le mariage, ou entre une personne physique et une personne morale de droit privé), relève de la compétence du juge judiciaire.
Critères de distinction entre contrat de droit public et privé
La distinction droit privé droit public est en principe claire, cependant elle peut s’avérer désormais délicate compte tenu de la jurisprudence et de l’évolution des missions et du statut du service public en France.
Un contrat est administratif par détermination législative ou jurisprudentielle. Les contrats de concession, les contrats domaniaux et les marchés publics sont des contrats administratifs par détermination législative, depuis la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 aussi appelée « loi MURCEF ». Le critère essentiel est celui de la part de risque, la loi imposant que le cocontractant subisse une réelle exposition aux aléas du marché, dans la mesure où la rémunération du cocontractant de l’Administration « est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».
Si un contrat ne rentre pas dans la catégorie des contrats administratifs par détermination de la loi, il faut se tourner vers des critères dégagés par le juge. En ce cas, pour être administratif, un contrat doit inclure au moins une personne publique et, de façon alternative, soit avoir pour objet l’exécution d’une mission de service public soit inclure au moins une clause exorbitante de droit commun (CE 1912, Sté des granits porphyroïdes des Vosges) : c’est une clause qui ne peut trouver sa place dans un contrat de droit privé, ou qui instaure une relation inégalitaire au bénéfice exclusif de la personne publique.
À l’inverse, il existe aussi des contrats de droit privé par détermination législative (ex : les baux ruraux des collectivités publiques). Mais si un contrat, qui n’est pas administratif par détermination de la loi, ne remplit pas les critères jurisprudentiels ci-dessus, il sera alors réputé de droit privé quand bien même, en l’absence de toute clause exorbitante de droit commun ou d’exécution d’un service public, il comprendrait une personne publique.
Dans le cas des agents contractuels, si leur employeur est une personne morale de droit public chargée d’une mission de service public administratif (S.P.A.), ils relèvent du droit public (TC 1996, Berkani) sauf exceptions : par exemple, la loi autorise certains établissements publics administratifs nationaux à recruter du personnel contractuel de droit privé. Le fait d’être un agent non-titulaire n’implique donc pas nécessairement d’être régi par le droit privé.
Mais, si des agents contractuels sont embauchés dans le cadre d’un service public industriel et commercial (S.P.I.C.), ils relèvent cependant du droit privé et, partant, de la compétence des tribunaux des Prud’hommes (art. L1411-2 du Code du travail).
En conclusion, pour savoir comment doit être qualifié un contrat il faut procéder par étape :
- Vérifier si la nature du contrat public ou privé concerné est prévue par la loi.
- Si la loi est muette sur la nature du contrat, vérifier si la nature du contrat public ou privé a été définit pas la jurisprudence.
- En l’absence de jurisprudence, on considère que le contrat est de droit privé. Il relève de la compétence des tribunaux des Prud’hommes et se voit appliquer les disposition du Code du travail.
Service public et personne gestionnaire : les critères de distinction du contrat applicable à l'agent contractuel
Pour distinguer entre les agents « contractuels » de droit public et leurs homologues de droit privé, la clé du problème réside dans la nature du service public et dans celle de la personne gestionnaire (publique ou privée).
Personnes morales de droit public
- Dans le cas des personnes morales de droit public chargées d’un service public administratif (SPA), leurs agents sont tous réputés être, par principe, soumis au droit public.
- À l’inverse, dans le cas de personnes morales de droit public assurant l’exécution d’un service public industriel et commercial (SPIC), leurs agents contractuels sont soumis au droit privé, sauf exceptions.
Personnes morales de droit privé
- Dans le cas des personnes morales de droit privé gérant un service public administratif (SPA). Par exemple, les personnes privées gérant le service public autoroutier, les personnels, notamment contractuels, sont soumis au droit privé.
Dans le cas des personnes morales de droit privé gérant un service public industriel et commercial (SPIC), les relations entre les agents contractuels et leur employeur sont régies, là encore, par le droit privé. - En revanche, les actes d’une personne privée gérant un service public industriel et commercial revêtent un caractère administratif s’ils concernent l’organisation du service (TC 1968, Sté Air France c/ Époux Barbier).
Bien que les pratiques relatives aux agents contractuels de la fonction publique aient longtemps divergé, celles-ci sont en train de s’uniformiser grâce à la construction d’un droit des contractuels, qui permettra la sécurisation de leur emploi (ce que d’aucuns ont pu appeler la « CDI-sation des CDD ») et le renforcement de leurs droits, en témoigne plusieurs textes juridiques et en particulier, parmi eux, la loi dite Sauvadet du 12 mars 2012.
Statut futur des contractuels de la fonction publique
Le 12 mars 2012 a été adoptée la loi n°2012-347 dite « loi Sauvadet ». Elle visait à faciliter la titularisation des agents contractuels par des recrutements réservés (avec ou sans concours) et des sélections professionnelles. Son dispositif a cessé sur un échec à partir du 13 mars 2018, puisqu’elle n’a pas atteint les objectifs qui lui avaient été assignés.
Pour autant, rien ne permet de penser que le statut des agents contractuels en reste au statu-quo dans les années à venir. Par exemple, bien que le changement soit, avant tout, sémantique, le décret n°2015-1912 du 29 décembre 2015 substitue la dénomination de « contractuel » à celle de « non-titulaire » pour désigner l’agent public non fonctionnaire, ce qui témoigne, symboliquement, de l’émergence d’un statut à part entière pour les contractuels de la fonction publique.
De même, la loi du 20 avril 2016 autorise la fonction publique d’État à recruter directement des contractuels en CDI sur des postes où il n’existe pas de corps de fonctionnaires, entérinant ainsi une disposition de la loi Sauvadet qui n’était qu’expérimentale.
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